Blog de Josu Erkoreka

Siempre me ha llamado la atención el hecho de que la invocación formularia del Estado de Derecho, como una cláusula de estilo de obligada utilización cuando se hace referencia a la lucha contra el terrorismo, la hubiera patentado entre nosotros  un ingeniero agrónomo. Cuando oigo a Mayor Oreja argumentar que el Estado de Derecho es y debe ser el único protagonista admisible en la batalla contra ETA, no puedo evitar -a pesar de los años transcuridos desde que empezó a hacerlo- un punto de estremecimiento. Porque conociendo su trayectoria, no puedo dejar de preguntarme por la idea que puede tener alguien como él de algo que es radicalmente ajeno al ámbito de conocimiento en el que se sitúa su formación académica.

Afortunadamente, la estridente controversia que ha provocado en el seno del PP la resolución adoptada por el Ministerio de Interior en relación con el preso de ETA Josu Uribetxeberria -a quien buena parte de la prensa española se refiere ridículamente por su segundo apellido: Bolinaga- ha contribuido a poner al descubierto la rústica concepción que Mayor tiene del Estado de Derecho. Una concepción tan tosca y agreste que permite comprender un poco mejor su tan dilatada como criticada trayectoria política.

Dice la prensa que en el debate que este lunes enfrentó, en la dirección del PP, al actual ministro de Interior -Fernández Díaz- con el militante popular que, años después de dejar de serlo, sigue suspirando aún, entre nostálgico y quejumbroso, por aquella gloriosa etapa de su vida -Mayor Oreja- este último se negó a admitir que la resolución adoptada durante el mes de agosto por la Administración penitenciaria, se mantuviese en sintonía con las que él adoptó, durante su mandato, cuando propició la excarcelación de varios reclusos de ETA, que fueron considerados «enfermos muy graves con padecimientos incurables».

¿Dónde radica la diferencia?

No, desde luego, en la gravedad de la enfermedad o en su carácter incurable, irreversible o terminal.

La diferencia radica, según el propio Mayor Oreja, en que «el contexto era muy diferente». El contexto político, se entiende. Según anota La Gaceta, que es una de sus principales valedoras mediáticas,

«Mayor Oreja precisó que cuando él era ministro se enfrentaba a los preliminares de la ilegalización de HB, con una política antiterrorista radicalmente novedosa que definía a ETA como un todo y actuaba por primera vez en consecuencia, en lugar de circunscribirla exclusivamente a sus pistoleros. Así, asuntos como el de la excarcelación del histórico dirigente de HB, Jon Idígoras, acertadamente o no, resultaban menores frente al desafío en el que se encontraba. Hoy, por el contrario, el preso y ETA pretendían centra toda la atención mediante un chantaje al Estado, huelga de hambre incluida»

Sorprende, de entrada, el hecho de que Mayor Oreja justifique la diferencia de trato que preconiza, en la oportunidad estrictamente política de cada momento. Porque, sea lo que fuere, lo que nadie discute es que el Estado de Derecho no es -o al menos no debería ser- una especie de comodín milimétricamente adaptable al interés partidista del gobernante de turno. Sin embargo, la argumentación posteriormente utilizada por el eterno añorante del Ministerio de Interior, pone de manifiesto que la tesis sobre la que él opera es precisamente esa: que el Estado de Derecho es una sustancia similar al chicle, que adopta, en cada caso, la forma que quiera darle el poder. Según explica el corresponsal político de La Gaceta, Mayor Oreja explicó en declaraciones al diario que

«en política penitenciaria, «el 99% de los casos tiene un cierto automatismo». Él, destaca, no solía abordarlos, «pero recuerdo un momento muy singular como el de Jon Idígoras», añade, cuando «es verdad que hice una reflexión personal sobre lo que había que hacer: tan legal una cosa como la contraria. Es una decisión que tú tienes porque hay un margen de discrecionalidad -que no de arbitrariedad-. Acertada o equivocadamente, decidí que Idígoras se fuera a su casa. No fue ni una razón humanitaria ni de estricto cumplimiento de la legalidad, sino que consideré que no era políticamente conveniente que siguiera en prisión porque estábamos en pleno proceso de colaboración con la Justicia para la ilegalización de todo el entramado de ETA y consideré que no podía centrarse la atención en Idígoras»

Como se ve, Mayor Oreja sabe, seguramente porque se lo ha oído en más de una ocasión a sus colaboradores, que las decisiones de la Administración penitenciaria sobre la tramitación del expediente de libertad condicional de los reclusos que se encuentren «enfermos muy graves con padecimientos incurables», constituyen actos de carácter discrecional. No son actos reglados, de esos en los que la Administración no tiene más remedio que adoptar la decisión que la norma vigente le impone con carácter inexorable, no. Se trata de actos discrecionales en los que, a priori, tan válida y jurídicamente legítima puede ser la decisión favorable como la contraria. El artículo 92 del Código Penal establece que cuando concurran ese tipo de enfermedades, se «podrá» conceder la libertad provisional a los reclusos afectados por las mismas. No dice que «se concederá», sino que se «podrá» conceder.

Pero discrecionalidad no es arbitrariedad. También eso lo sabe Mayor Oreja. Así  parece derivarse al menos, de la declaración que hizo al corresponsal político de La Gaceta, a quien refirió: «Es un margen que tú tienes porque hay un margen de discrecionalidad -que no de arbitrariedad-«. Lo que Mayor Oreja no debe alcanzar a entender, sin embargo, es la diferencia existente entre ambos conceptos. Porque el ejemplo que aduce para ilustrar su tesis -el de Jon Idígoras- es reflejo de una decisión puramente arbitraria.

Efectivamente, cuando una autoridad administrativa está dotada de una potestad de carácter discrecional, debe ejercerla motivando escrupulosamente las razones de carácter fáctico y jurídico que le llevan a hacerlo en sentido favorable o contrario a la cuestión planteada. Y debe hacerlo, además, desde la más estricta coherencia lógica con las decisiones discrecionales adoptadas anteriormente en supuestos equivalentes. En el caso de Uribetxeberria, los factores en juego que se han de sopesar para motivar la decisión discrecional hacen referencia al carácter de la enfermedad que padece, su gravedad, su irreversibilidad, su carácter terminal y otras circunstancias colindantes. Pero en ningún caso se puede fundar la decisión en la conveniencia, la ventaja, el provecho o el beneficio políticos que su adopción pueda reportar. Porque la oportunidad política del momento -o el interés político del gobernante de turno- es la antítesis de la motivación fundada. Quien adopta decisiones discrecionales apelando exclusivamente a lo «políticamente conveniente», quiebra los límites de la discrecionalidad para penetrar de lleno en el terreno de la arbitrariedad. Y en consecuencia, vulnera el ordenamiento jurídico, quebrantando el Estado de Derecho.

Cuando Mayor Oreja reconoce que en el caso de Jon Idígoras adoptó la decisión favorable a la excarcelación porque lo consideró «políticamente conveniente» y a renglón seguido añade que ahora, por el contrario, no es partidario de resolver de la misma manera en el caso de Uribetxeberría porque no lo aconseja el interés político -adujo algo así como que la izquierda abertzale está a punto de ganar las elecciones en Euskadi- está poniendo de manifiesto que ejerció arbitrariamente su potestad discrecional, vulnerando el ordenamiento jurídico.

El Estado de Derecho es aquél en el que rige el imperio de la ley. En el Estado de Derecho, todos, gobernantes y gobernados, actúan con arreglo a unas reglas de juego claras y objetivas que son expresión de la voluntad popular. Cuando alguien pone el Estado de Derecho al servicio de la conveniencia política del poder, que es lo que Mayor Oreja reconoce haber hecho cuando estaba al frente del Ministerio de Interior, lo que en realidad está haciendo es promover su transmutación en Estado de Deshecho.